O nouă formă fără fond – Legea insolvenței persoanei fizice

Urmărind pe site-ul internet al Senatului României avatarurile proiectului legii insolvenței persoanei fizice, am aflat de curând că acesta a primit, nesperat, vânt din pupa prin avizul pozitiv dat de Guvern.

După cum se știe, acesta este un act normativ promovat în baza inițiativei parlamentare, pe care lobby-ul bancar s-a străduit din răsputeri să-l vadă respins. Sufletul proiectului, deputatul coaliției de guvernământ Ana Birchall, se apropie de laurii victoriei. Ce pare să nu realizeze parlamentarul de Vaslui este că acest proiect de lege, fără îndoială bine intenționat, va deveni un balast legislativ dacă nu se iau niște decizii tranșante.

Elementul central al noii reglementări reprezintă procedura de reeșalonare a datoriilor debitorului în baza unui mecanism hibrid care împrumută caracterul simplu, nesofisticat al concordatului preventiv dar și arhitectura judiciară a reorganizării prin plan.

Faptul că este foarte redus ca întindere nu este, în sine, o calitate. Multe instituții sunt prezentate rudimentar și nu se folosește terminologia consacrată a Legii nr. 85/2014. Lipsesc termeni precum tabel preliminar și definitiv al creanțelor și este înlocuit cu „listă”. Termenul de înregistrare a creanțelor este nerealist de scurt de 20 de zile de la începerea procedurii (practic de la pronunțarea sentinței de deschidere a procedurii) fără a se specifica cine anume îi notifică pe creditori și în ce termen.

Acest act normativ are o întreagă serie de lipsuri:

– un „defect” major al proiectului este că se preconizează o lege specială, pe când tehnica de reglementare și bunul simț ar fi îndemnat pe oricine să legifereze un nou capitol în Legea nr. 85/2014 (Codul insolvenței). În acest fel, vom irosi mult timp cu discuții bizantine despre conflictul dintre două legi speciale încercând să stabilim care e cea mai „specială” dintre ele;

– având în vedere dispozițiile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 și cele ale art. 3 alin. (1) lit. c) din proiect rezultă paradoxul că nici un membru al unei profesii liberale nu poate fi supus unei proceduri colective deși avem atât cod al insolvenței cât și lege a insolvenței persoanei fizice. Deși proiectul legii insolvenței persoanei fizice folosește terminologia fiscală de „persoană fizică autorizată” nu există niciun membru al profesiilor liberale care să nu fie concomitent și „persoană fizică autorizată”;

– art. 20 alin. (2) lit. b) din proiect sugerează că acțiunile colective prin care se încearcă readucerea la masa credală a bunurilor înstrăinate de creditor cu intenție de fraudă, pot fi inițiate numai după o încercare eșuată de plan de reorganizare [art. 20 alin. (1)]. În acest caz și termenele de introducere ale acțiunilor nu ar trebui să fie cele din Legea nr. 85/2014, ci ar trebui să fie mai lungi, sau să poată opera o suspendare, pentru că se știe că respingerea unui plan de reorganizare, chiar și a unuia neserios, e totuși o procedură cronofagă;

– art. 24 alin. (1) lit. b) din proiect care se ocupă de o instituție extrem de importantă – eliberarea debitorului de datoriile reziduale, operează cu noțiuni nejuridice și cu arie semantică imprecisă. Se afirmă că „pe parcursul procedurii au fost descoperite aspecte care ar justifica în alt mod refuzul cererii.”;

– poate că ar trebui să se reflecteze ceva mai mult asupra sancțiunii de la art. 27 din proiect – persoanele supuse acestei proceduri nu au nimic de a face cu Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale și cu toate acestea li se interzice pe timp de 5 ani calitatea de asociat unic și administrator în astfel de societăți. Poate că ar fi fost mai în spiritul reglementării o sancțiune care să le interzică accesul la creditare: bănci, leasing etc., deoarece mulți dintre ei au ajuns în această situație recurgând excesiv la diverse forme de creditare;

– un instrument de restabilire a „egalității armelor” între debitorul falit, familia acestuia și masa credală a fost prezumția relativă instituită prin art. 792-793 Codul comercial² și preluată și în art. 799-800 din Codul Comercial Carol al II-lea³. Se prezuma relativ că bunurile parafernale dobândite de soția falitului cu titlu oneros, în timpul activității comerciale a soțului au fost plătite din averea (fondul de comerț) al acestuia. În contextul revenirii la regimul matrimonial al separației de bunuri potrivit art. 360-365 Noul Cod civil și mai ales al limitărilor prevăzute de art. 2324 alin. (3) și (4) Noul Cod civil se pot frauda foarte ușor creditorii chirografari, în caz de insolvență a soțului profesionist, de către celălalt soț. Din acest motiv Codicele de comerț de la 1887 instituia prin art. 792 așa numita prezumție muciană provenită pe filieră franco-italiană⁴ din dreptul roman⁵, cunoscută în literatura juridică românească interbelică⁶ și sub denumirea de prezumția quasi-muciană⁷. Această prezumție există încă în momentul de față în dreptul italian (art. 70 din legea italiană a falimentului), în cel spaniol și catalan⁸ și a existat în dreptul francez în intervalul 1834-1965⁹. Ea își dovedește utilitatea atunci când un profesionist (avocat, arhitect, medic, notar, expert contabil, consultant independent) este căsătorit sub regimul separației de bunuri și intră sub incidența legii insolvenței. În acest caz toate bunurile dobândite cu titlu oneros de soțul profesionistului cu un număr de ani anterior deschiderii procedurii (e.g. un an în dreptul spaniol, cinci ani în dreptul italian) sunt prezumate a fi dobândite din averea falitului până la proba contrară. Întrucât nici noua Lege a insolvenței nr. 85/2014 nu conține o prevedere referitoare la impactul regimului matrimonial al separației de bunuri asupra insolvenței, considerăm că aceasta este o vulnerabilitate ce se cere urgent asanată, poate cu ocazia mult așteptatei legi a insolvenței persoanei fizice¹⁰;

În consecință, n-ar fi rău ca acest proiect al insolvenței persoanei fizice să fie revizuit de o echipă de practicieni în insolvență de înaltă reputație, magistrați și universitari comercialiști spre a deveni, după ce va ieși din Parlament, așa cum sunt așteptările tuturor membrilor profesiilor juridice și al liber-profesioniștilor în general, un capitol bine scris din Codul insolvenței.

Dumitru DOBREV

Publicat în „REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR” cu numărul 11 din data de 28 noiembrie 2014

 

² Art. 792 C. com. avea următorul conținut: În toate celelalte cazuri și oricare ar fi regimul sub care s-au căsătorit soții, prezumția este că bunurile dobîndite de femeia falitului aparțin bărbatului și că au fost plătite cu banii lui, astfel încît acele bunuri trebuesc să fie întrunite la masa falimentului, femeia însă este admisă să facă proba contrarie.

Art. 793 C. com. avea următorul conținut: Bunurile mobile atît dotale, cât și parafernale cuprinse în contractul de căsătorie, sau parvenite femeii în vreunul din modurile arătate în art. 790 se pot relua de femeie în natură, dacă identitatea lor este dovedită cu un inventar sau prin orice act cu data certă. Dacă bunurile femeiei au fost înstrăinate și cu prețul lor s-au dobîndit alte bunuri mobile sau imobile, femeia poate exercita asupra acestora dreptul indicat în art. 791, cu condițiunea ca proveniența banilor și noua lor întrebuințare să fie constatată printr-un act avînd data certă. Toate celelalte obiecte mobile aflate în posesiunea fie a bărbatului, fie a femeii, și oricare ar fi regimul căsătoriei se presupun ca aparțin bărbatului, afara numai dacă femeia nu va proba contrariul.

³ A se vedea art. 799 din Codul Comercial Carol al II-lea, Ediția Oficială, Imprimeria penitenciarului Văcărești, 1940, p. 303, cu următorul conținut: „Bunurile pe care soția falitului le-a dobândit în timpul căsătoriei în cei cinci ani anteriori sentinței declarative, se presupun față de masa credală, până la proba contrarie, a fi dobândite cu banii falitului și vor fi considerate proprietatea acestuia”.

⁴ A se vedea Gian Franco Campobasso, Diritto Comerciale, vol. 3, Utet, Torino, 2007, p. 338, (Rapporti fra coniugi. Presunzione muciana).

⁵ A se vedea D. 24, I., L 51, De donationes inter virum et uxorem (Ulpian) „Quintus Mucius ait, cum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et verius et honestius est quod non demonstratur unde habeat existimari a viro aut qui in potestate eius esset ad eam pervenisse. evitandi autem turpis quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse”. Un rescript din perioada lui Alexander Severus confirmă aplicarea acestei prezumții… Nec est ignotum, quod, quum probari non possit, unde uxor matrimonii tempore honeste quaesierit, de mariti bonis eam habuisse, veteres iuris auctores merito credi- dissent (Codex 5, 16, 6).

⁶ A se vedea Mihail Pașcanu, Dreptul falimentar român cu legislația teritoriilor alipite, Editura Cugetarea, București, 1926, pag. 324-331.

⁷ Constantin C. Bălescu, Prezumția quasi-Muciană în dreptul falimentar, în Chestiuni de Drept Comercial și Maritim, Tipografia „Geniului”, București, 1929, pag.146-179.

⁸ Prezumția muciană este reglementată de art. 1442 al Codului Civil Spaniol, fiind introdusă în urma reformei din 1981 precum și de art. 12 din Codul Catalan al Familiei (Llei 9/1998, de 15 de julio – Codi de Familia). Această prezumție se regăsește și în art. 78 al Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio: „Declarado el concurso de persona casada en regimen de separacion de bienes, se presumira en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que dono a su conyuge la contraprestacion satisfecha por este para la adquisicion de bienes a titulo oneroso cuando esta contraprestacion proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestacion se presumira, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su conyuge, siempre que la adquisicion de los bienes se haya realizado en el ano anterior a la declaracion de concurso (…)”.

Se prezumă iuris tantum că ar fi donații simulate (donațiile între soți sunt nule în dreptul spaniol) achizițiile de bunuri cu titlu oneros făcute de soțul falitului în anul anterior declarării insolvenței. Doar jumătate din valoarea pecuniară a bunului se prezumă a fi fost donată de falit în beneficiul celuilalt soț și în caz de admitere a acțiunii colective contravaloarea acesteia trebuie aportată la masa credală. Prezumția muciană în dreptul spaniol și catalan se aplică doar în cazul soților căsătoriți sub regimul separației de patrimonii. Pentru detalii a se vedea Gomez Gil, M. A., Gomez Lucas, M.A., Marquez Carrasco, R.M., Suarez Robledano, J.M., Ley concursal y legislacion complementaria, 5^a, Edicion, Colex, Madrid, 2012, pag. 316-317.

⁹ În dreptul francez prezumția muciană a fost reglementată de vechiul articol 542 (devenit ulterior L 624-6) din Code de commerce (1807) fiind introdusă printr-o lege din 1838: «les biens acquis pendant le mariage par le conjoint du commercant etaient presumes avoir ete acquis par le commercant failli ou admis au reglement judiciaire avec des deniers provenant de l’exercice du commerce et devaient etre reunis a la masse de son actif». Această prezumție, care inițial se referea doar la soție, a fost extinsă printr-un decret din 1955 la ambii soți și s-a aplicat până la Legea de reformă a Codului Comercial Francez din 13 iulie 1967 când, prin art. 56, a fost suprimată prezumția în defavoarea soțului falitului inversându-se sarcina probei. Articolul 112 al legii din 25 ianuarie 1985 a reluat principiul expus de art. 56 al legii din 1967 și a devenit art. L. 621-112 din Codul comercial. Acest text reglementează acțiunea numită în dreptul francez al insolvenței «action en rapport» sau «action en reintegration» și care este ca natură juridică o acțiune în declararea simulației «destinee a faire apparaître que l’epoux acquereur n’est que le prete-nom de son conjoint». Pentru detalii a se vedea Conseil Constitutionnel, Decision n° 2011-212 QPC du 19 janvier 2012 Mme Khadija A., epouse M, accesibilă pe site-ul internet: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2011212QPCccc_212qpc.pdf

¹⁰ A se vedea proiectul Legii insolvenței persoanei fizice pe site-ul internet al Senatului României http://www.senat.ro/Legis/PDF%5C2014%5C14L370FG.pdf